Neues Aktienrecht – Pflichten bei Kapitalverlust und Überschuldung

Mit dem auf den 1. Januar 2023 in Kraft gesetzten revidierten Aktienrecht wurden neue gesetzliche
Bestimmungen zur Reservenbildung, Verlustverrechnung, Zwischendividende und Rückzahlung aus
der gesetzlichen Kapitalreserve in das Obligationenrecht aufgenommen. Dies führte zur Überarbeitung des
Handbuchs für Wirtschaftsprüfer (HWP) sowie der Standards zur Abschlussprüfung. Die neuen Bestim-
mungen des Aktienrechts haben ebenso einen Einfluss auf den Antrag des Verwaltungsrats zur Verwendung
des Bilanzgewinns und dessen Prüfung wie die Form einer Ausschüttung, welche als a) ordentliche
Dividende, b) ausserordentliche Dividende, c) Zwischendividende und d) Rückzahlungen aus der
gesetzlichen Kapital-reserve oder einer Kombi nation davon erfolgen können.

Die ordentliche Dividende wird zu Lasten des Bilanzgewinns und/oder der freien Gewinnreserven ausgeschüttet. Sofern die ausschüttungswillige Gesellschaft revisionspflichtig ist, hat die Revisionsstelle zu prüfen, ob der Antrag des Verwaltungsrates Gesetz und Statuten entspricht.

Eine ausserordentliche Dividendenausschüttung erfolgt ebenfalls aus dem Bilanzgewinn und/oder den freien Gewinnreserven gemäss der letzten von der ordentlichen Generalversammlung genehmigten Jahresrechnung. Sie wird von einer ausserordentlichen Generalversammlung beschlossen und stellt keine Ausschüttung aus dem im laufenden Geschäftsjahr erzielten Gewinn im Sinne einer Zwischendividende dar. Bei einer ausserordentlichen Dividende ist keine Zuweisung aus dem Jahresgewinn an die gesetzliche Gewinnreserve mehr vorzunehmen, da die Zuweisung bereits erfolgte. Der Antrag des Verwaltungsrats muss von der Revisionsstelle geprüft werden, sofern die ausschüttungswillige Gesellschaft keinen Verzicht auf eine Revision beschlossen hat (sog. «Opting-Out»).

Als Zwischendividende oder Interimsdividende gelten Ausschüttungen aus dem im laufenden Geschäftsjahr erzielten Gewinn nach Abzug eines allfälligen Verlustvortrags aus der Jahresrechnung des Vorjahres. Dazu ist die Erstellung eines Zwischenabschlusses erforderlich. Die Prüfung des Zwischenabschlusses und des Antrags des Verwaltungsrats zur Ausrichtung einer Zwischendividende erfolgt grundsätzlich nach demjenigen Prüfungsstandard, der bei der Revision der letzten Jahresrechnung angewendet worden ist. Auf die Prüfung des Zwischenabschlusses kann verzichtet werden, wenn sämtliche Aktionärinnen und Aktionäre der Ausrichtung einer Zwischendividende zustimmen und die Forderungen der Gläubigerinnen und Gläubiger dadurch nicht gefährdet werden bzw. im Fall eines Opting-Outs.

Die Rückzahlung der gesetzlichen Kapitalreserve erfolgt auf Basis der letzten Jahresrechnung oder eines geprüften Zwischenabschlusses und wird von einer (ausser-)ordentlichen Generalversammlung beschlossen, wobei die Rückzahlung aus der gesetzlichen Kapitalreserve an die Aktionärinnen und Aktionäre nur unter bestimmten gesetzlichen Bestimmungen zulässig ist. In einem Urteil vom 26. Oktober 2023 (BGer 9C_335/2023), den Kanton Zürich betreffend, hatte das Bundesgericht einen Sachverhalt zu beurteilen, in welchem (vereinfacht dargestellt) der Veräusserer des unterpreislich übertragenen Grundstücks nicht Alleinaktionär war, da seine Frau und seine Kinder 75% der Anteile hielten. Das Steueramt der Stadt Zürich bestimmte den Erlös der Transaktion als die Differenz zwischen den Anlagekosten und dem Verkehrswert (und nicht Verkaufspreis) des Grundstücks, womit die damit korrespondierende gesamte Wertzunahme auf den gehaltenen Beteiligungen berücksichtigt wurde. Damit wird im Ergebnis auch die Wertsteigerung auf den Aktien der übrigen Aktionäre beim Veräusserer zugerechnet. Diese Wertzunahme auf den Aktien der übrigen Aktionäre bedeutet eine Zuwendung ohne Gegenleistung, weswegen bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Veräusserung teils entgeltlich (Verkaufspreis und Wertzunahme auf den Aktien des Veräusserers) und teils unentgeltlich (Wertzunahme auf den Aktien der übrigen Aktionäre) erfolgte. Das Bundesgericht sah eine Verletzung des harmonisierten Grundstückgewinnsteuerrechts insbesondere darin, dass das Steueramt zwar die volle Differenz zwischen Verkaufspreis und Verkehrswert des Grundstücks respektive die damit korrespondierende gesamte Wertzunahme auf der gehaltenen Beteiligung zum Erlös geschlagen hat, gleichzeitig aber einen Steueraufschub der Grundstückgewinnsteuer wegen gemischter Schenkung (an die übrigen Aktionäre) ablehnte. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Gestaltungsspielraum, den der Kanton (hier Zürich) in der Umschreibung des Erlöses geniesst, ihm zwar erlaubt, diesen Begriff wirtschaftlich zu verstehen und damit auch die Wertzunahme auf den gehaltenen Aktien qua unterpreislichem Verkauf dem Erlös zuzurechnen, selbst wenn diese Wertzunahme letztlich auf fremden Aktien eingetreten ist. Allerdings hat das Steueramt dann auch für die Frage, ob die Veräusserung als (gemischte) Schenkung zu qualifizieren und die Grundstückgewinnsteuer wegen gemischter Schenkung aufzuschieben ist, eine wirtschaftliche Betrachtungsweise einzunehmen. Alternativ wäre der Erlös auf den Verkaufspreis zuzüglich die Wertzunahme auf den (anteiligen) eigenen Aktien zu beschränken. Das Bundesgericht wies die Angelegenheit entsprechend an die Vorinstanz zurück.

Diese zuvor aufgezeigte Haltung bestätigte das Bundesgericht in einem neuen Entscheid vom 11. April 2025 (BGer 9C_199/2024), den Kanton St. Gallen (mit dualistischem System) betreffend, indem es grundsätzlich drei Varianten in Bezug auf die unterpreisliche Einbringung einer Liegenschaft in ein selbstbeherrschtes Unternehmen feststellte: (1) Falls der Veräusserer ein Alleinaktionär ist, bemisst sich der grundstückgewinnsteuerliche Erlös auf den Verkaufspreis zuzüglich die (gesamte) Wertzunahme auf den Aktien des Verkäufers. (2) Sofern es sich um keinen Alleinaktionär handelt, ist der grundstück gewinnsteuerliche Erlös auf den Verkaufspreis zuzüglich die Wertzunahme auf den (anteiligen) Aktien des Verkäufers zu beschränken oder (3) im Lichte der Wertzunahme auf den Aktien der übrigen Aktionäre von einer gemischten Schenkung auszugehen und aus diesem Grund ein Steueraufschub zu gewähren.

Die aktuelle bundesgerichtliche Rechtsprechung insb. in Bezug auf den möglichen Aufschub der Grundstückgewinnsteuer im Falle einer gemischten Schenkung eines Grundstücks eines Aktionärs öffnet neue Türen. Aufgrund der kantonalen Unterschiede in der Regelung und Praxis im Bereich der Grundstückgewinnsteuer und der Voraussetzungen eines (vollen) Steueraufschubs sollten jedoch bei der Übertragung eines Grundstücks auf eine selbstbeherrschte Immobiliengesellschaft umfassende Abklärungen in Bezug auf die unmittelbaren Steuerfolgen insbesondere im Bereich der Grundstückgewinnsteuer unternommen werden. Zudem sind auch die (unmittelbaren und mittelbaren) Auswirkungen im Bereich anderer, betroffener Steuerarten zu beachten. Dies umso mehr, da durch die zuvor erläuterte bundesgerichtliche Rechtsprechung zwar neue Türen zur Übertragung eines Grundstücks auf eine selbstbeherrschte Gesellschaft mit Aufschub der Grundstückgewinnsteuer geöffnet wurden, sich jedoch noch nicht abgezeichnet hat, wie die Kantone diese umsetzen werden. Es empfiehlt sich daher, für eine derartige Transaktion vorab ein Steuerruling beim zuständigen Steueramt einzureichen und die Steuerfolgen schriftlich bestätigen zu.