Neues Aktienrecht – Pflichten bei Kapitalverlust und Überschuldung

Organen von Kapitalgesellschaften, insbesondere Verwaltungsräten von Aktiengesellschaften,
wird nahegelegt, sich mit den vorgeschriebenen Abläufen vertraut zu machen. Bei Missachtung der Neuerungen drohen diesen nämlich eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 754 ff. OR oder Nichtigkeit. Sinngemäss gelten diese Normen nicht nur für die Aktiengesellschaft, sondern auch für alle anderen Kapitalgesellschaften, insbesondere Gesellschaften mit beschränkter Haftung.

Neu: Klare Definition eines Kapitalverlustes
In Art. 725a OR Abs. 1 wurde präzisiert, dass ein (hälftiger) Kapitalverlust vorliegt, wenn die Aktiven nach Abzug aller Verbindlichkeiten weniger als die Hälfte der Summe aus dem Aktienkapital und dem nicht ausschüttbaren Teil der gesetzlichen Kapital- und Gewinnreserven decken. Streitigkeiten über die richtige Auslegung des bisherigen Art. 725 Abs. 1 altOR gehören damit der Vergangenheit an.

Der Bilanzverlust übersteigt die Hälfte der Summe des Aktienkapitals und der gesetzlichen
Reserven:

Einleitung von Sanierungsmassnahmen
Zeigt die letzte Jahresrechnung einen Kapitalverlust, so müssen vom Verwaltungsrat Sanierungsmassnahmen eingeleitet werden. Ein Zwischenabschluss ist nicht erforderlich, was nach altem Recht nicht eindeutig war.

Ernennung eines zugelassenen Revisors bei Opting-out
Hat eine Gesellschaft keine Revisionsstelle (sogenanntes Opting-out), so muss sie gemäss
Art. 725a Abs. 2 OR zusätzlich die letzte Jahresrechnung vor der Genehmigung durch die Generalversammlung einer eingeschränkten Revision unterziehen. Dabei ist der Verwaltungsrat für die Ernennung des Revisors verantwortlich.

Entbindung der Pflicht zur eingeschränkten Revision
Die Pflicht zur Durchführung einer eingeschränkten Prüfung der letzten Jahresrechnung kann durch eine vom Verwaltungsrat beantragte Nachlassstundung aufgehoben werden.

Der Bilanzverlust ist so hoch, dass das Eigenkapital überhaupt nicht mehr gedeckt ist:

Erstellung eines Zwischenabschlusses bei begründeter Besorgnis
Bereits bei einem begründeten Verdacht einer Überschuldung entstehen zusätzliche Pflichten gemäss Art. 725b OR. Der Verwaltungsrat muss umgehend einen Zwischenabschluss zu Fortführungswerten erstellen. Ist die Fortführung nicht finanzierbar, muss ein Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten erstellt werden. Weist der Zwischenabschluss zu Fortführungswerten eine Überschuldung aus, ist zusätzlich eine Zwischenbilanz zu Veräusserungswerten zu erstellen, um die Überschuldung zu prüfen.

Prüfung des Zwischenabschlusses
Art. 725b Abs. 2 OR verlangt, dass der Verwaltungsrat die Zwischenabschlüsse entweder von der Revisionsstelle oder, falls keine solche vorhanden ist, von einem zugelassenen Revisor prüfen lässt. Die Pflicht zur Ernennung eines zugelassenen Revisors obliegt dem Verwaltungsrat.

Konkursanmeldung bei Überschuldung
Stellt der Verwaltungsrat die Überschuldung aufgrund der Zwischenabschlüsse fest, so ist er gemäss Art. 725b Abs. 3 OR verpflichtet, beim zuständigen Gericht die Konkurseröffnung oder eine Nachlassstundung zu beantragen.

Verzicht auf die Konkursanmeldung durch Rangrücktritt
Zeigt sich eine buchmässige Überschuldung, kann der Gang vor Gericht durch Rangrücktritte vermieden werden. Der Rangrücktritt verbessert jedoch weder die Liquidität des Unternehmens noch stellt er eine Sanierungsmassnahme dar. Seit dem 1. Januar 2023 muss der Rangrücktritt auch allfällige Zinsforderungen umfassen.

Aufschub der Konkursanmeldung aufgrund Sanierungsaussichten
Erstmals wird im neuen Aktienrecht eine Frist für die Behebung einer Überschuldung angesetzt, bevor die Konkursanmeldung droht. Besteht nämlich begründete Aussicht auf Behebung der Überschuldung und sind die Forderungen der Gläubiger nicht zusätzlich gefährdet, kann der Verwaltungsrat die Konkursanmeldung um bis zu 90 Tage aufschieben. Die Frist von 90 Tagen beginnt nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse. Es handelt sich um eine gesetzliche Frist, welche nicht erstreckbar ist.

Neue Pflichten für den Verwaltungsrat sind vorliegend auch mit zusätzlichen Haftungsrisiken
verbunden. Pflichtverletzungen (nicht handeln oder auch zu spätes handeln) können unter Umständen auch in Schadenersatzforderungen seitens der Gläubiger gegenüber dem Verwaltungsrat münden. Sollte der Verwaltungsrat keinen Revisor beauftragen, sind die Beschlüsse zur Genehmigung der Jahresrechnung und der Konzernrechnung sowie zur Verwendung des Bilanzgewinnes nichtig. Zudem dürfte, sollte später der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet werden, das Fehlverhalten des Verwaltungsrates schwerer gewichtet werden.