Digitalisierung der Beschlussfassung in der Generalversammlung

Unternehmer, gerade Gründer innovativer Startups oder KMUs, sind oft – aus eigenem Antrieb oder als Reaktion auf die Anforderungen des Marktumfeldes – besonders innovativ und offen für die neusten Trends. Dazu gehört auch die Nutzung neuster technologischer Entwicklungen, um das eigene Unternehmen effizient und gewinnbringend aufzustellen.

Den Rahmen für die unternehmerische Tätigkeit bestimmt indes das Gesetz. Dies gilt insbesondere auch für die Generalversammlung, das zentrale Organ für Willensbildung und Entscheidfindung der Aktionäre. Dieser Aspekt der Willensbildung ist wesentlicher Bestandteil der unternehmerischen Tätigkeit bzw. Treiber für deren Erfolg: Aktionäre sollen Anträge stellen, Auskünfte einholen, Meinungen bilden und Stimmen abgeben können. Die Generalversammlung erfüllt sowohl die Funktion der materiellen Entscheidfindung als auch der formellen Beschlussfassung.

Nach bisherigem Recht waren Beschlüsse, die ausschliesslich im Zirkularverfahren gefasst wurden, nichtig. Ebenso war eine rein digitale Generalversammlung ohne physische Teilnahmeoption unzulässig. Das sogenannte Unmittelbarkeitsprinzip verlangte eine physische Präsenz der Teilnehmenden.

Mit Inkrafttreten der Aktienrechtsrevision anfangs 2023 hat sich die Gesetzgebung ein grosses Stück an die unternehmerische Realität angepasst. Neu ist es zulässig, Generalversammlungen schriftlich oder vollständig digital durchzuführen. In Art. 701c ff. OR wird der Einsatz elektronischer Mittel bei der Generalversammlung geregelt. Dem Unmittelbarkeitsprinzip wird dabei Genüge getan, wenn die Aktionäre elektronisch Anträge stellen, diskutieren, ihre Mitwirkungsrechte ausüben und ihre Stimme abgeben können.

Die digitale Durchführung schafft eine funktionale Äquivalenz zur physischen Präsenz. Dabei unterscheidet man zwischen hybrider Generalversammlung (physische und digitale Teilnahme möglich) und virtueller Generalversammlung (rein digitale Durchführung).

Nach neuem Recht kann eine Generalversammlung vollständig digital abgehalten werden. Sie findet ausschliesslich im virtuellen Raum statt, ohne physischen Tagungsort. Da dies das Unmittelbarkeitsprinzip einschränkt, ist für eine virtuelle Generalversammlung, anders als für die hybride Form, eine statutarische Grundlage erforderlich. Will eine Gesellschaft diese Form einführen, muss sie ihre Statuten entsprechend anpassen. Der Beschluss über die Statutenänderung unterliegt dem ordentlichen Quorum gemäss Art. 703 Abs. 1 OR (oder einem allfällig davon abweichenden statutarischen Quorum) und muss öffentlich beurkundet werden.
Die konkrete Ausgestaltung der virtuellen Generalversammlung obliegt dem Verwaltungsrat. Er legt die technischen Rahmenbedingungen fest und sorgt für eine ordnungsgemässe Durchführung. In der Einberufung muss er einen unabhängigen Stimmrechtsvertreter benennen, um Aktionären ohne elektronische Mittel die Stimmabgabe zu ermöglichen. Bei nicht börsenkotierten Gesellschaften können die Statuten vorsehen, dass auf die Bestellung eines Stimmrechtsvertreters verzichtet wird. In diesem Fall entscheidet der Verwaltungsrat situativ. Ein genereller, dauerhafter Verzicht ist jedoch nicht zulässig.

Besteht für einen Beschluss der Generalversammlung die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung, steht dem eine virtuelle Durchführung der Generalversammlung grundsätzlich nicht entgegen. Allerdings ist zwischen Sachbeurkundungen (rein äusserer Vorgang) und Willensbeurkundungen (Überprüfung des inneren Willens) zu unterscheiden. Willensbeurkundungen in der virtuellen Generalversammlung können, je nach Ausgestaltung des kantonalen Beurkundungsrechts, problematisch sein. Sachbeurkundungen sind demgegenüber auch im Rahmen einer virtuellen Generalversammlung möglich. Die Einhaltung des kantonalen Notariatsrechts liegt primär in der Verantwortung des Notars. Die Kognition des Handelsregisteramts ist in diesem Bereich sehr eingeschränkt. Die Frage der notariellen Zuständigkeit bei fehlendem Tagungsort ist ebenfalls offen, da Urkundspersonen ihre Tätigkeit nur auf dem Gebiet des Kantons ausüben dürfen, der ihnen ihre Beurkundungsbefugnis verliehen hat. Diskutiert werden Zuständigkeiten am Aufenthaltsort der Urkundsperson, am Ort des Vorsitzenden der Generalversammlung oder am statutarischen Sitz der Gesellschaft.

Werden bei fehlender Statutengrundlage dennoch Beschlüsse in einer virtuellen Versammlung gefasst, weist das Handelsregisteramt deren Eintragung zurück. Ob solche Beschlüsse ohne Grundlage anfechtbar oder von vornherein nichtig sind, ist bisher nicht geklärt und in der Lehre umstritten.

Gemäss verschiedenen Untersuchungen zeigt sich, dass die Möglichkeit einer virtuellen Generalversammlung in der Praxis Anklang findet. Die Mehrheit der SMI-Gesellschaften und rund zwei Drittel der SMIM-Gesellschaften haben die virtuelle Generalversammlung in den Statuten verankert. Die Unternehmen sehen die virtuelle Form jedoch überwiegend als Option und nicht als Standard vor. Vollständig digitale Versammlungen werden derzeit noch selten durchgeführt.
Die virtuelle Generalversammlung ist denn auch nicht für alle Gesellschaften gleichermassen geeignet. Sie kann Flexibilität bieten, insbesondere wenn die Statutengrundlage bereits vorhanden ist. Kosten und Aufwand sinken ab der zweiten Durchführung deutlich. Für Gesellschaften, die Wert auf persönlichen Austausch oder auf den Marketing-Charakter der Versammlung legen, ist die virtuelle Form weniger passend. Hybride Versammlungen sind aus Sicht vieler Aktionäre die attraktivste Lösung, da sie Wahlfreiheit bieten. Diese sind allerdings kostenintensiver, benötigen dafür keine statutarische Grundlage.

Beschlüsse des Verwaltungsrats konnten, anders als Beschlüsse der Generalversammlung, schon vor der Aktienrechtsrevision schriftlich oder elektronisch gefasst werden. Der Gesetzestext wurde jedoch präzisiert, um mehr Rechtssicherheit zu schaffen. Verwaltungsratssitzungen können gemäss Art. 713 Abs. 2 OR als Präsenzsitzung, schriftlich, hybrid oder virtuell durchgeführt werden. Für elektronische Mittel gelten die Art. 701c–701e OR zur Generalversammlung sinngemäss, allerdings ohne Pflicht zur statutarischen Grundlage oder zur Bestellung eines unabhängigen Stimmrechtsvertreters. Viele Gesellschaften haben dennoch ihre Statuten angepasst, um eine klare Regelung zu schaffen, was als Beitrag zu einer guten Corporate Governance zu begrüssen ist.

Die Aktienrechtsrevision wirkt sich auch auf die Beschlussfassungen in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und der Genossenschaft aus. Die aktienrechtlichen Vorschriften zu Tagungsort und elektronischen Mitteln gelten sinngemäss auch für die GmbH und die Genossenschaft. Damit sind sowohl ein Tagungsort im Ausland als auch eine virtuelle Gesellschafterversammlung zulässig, sofern eine statutarische Grundlage besteht.

Für Vereine bestehen keine entsprechenden Verweise im Gesetz. Die aktienrechtlichen Bestimmungen sind daher nicht direkt anwendbar. Nach herrschender Lehre ist eine physische Versammlung im Verein jedoch nicht zwingend nötig. Alternative Formen können somit auch im Verein statutarisch vorgesehen werden, wobei die Zulässigkeit im Einzelfall abzuklären ist.